作者：中國社科院法學所　楊延超、吳爍

　　“專利流氓”通常不直接將專利投入使用，具有不經(jīng)專利許可談判即輕率起訴或濫訴、較少投入研發(fā)支持、持有專利質(zhì)量較低等特點，通常會給被訴人造成較大困擾。

　　當前，雖然“專利流氓”在中國產(chǎn)生的影響遠不及美國，但已有一些中國企業(yè)受到“專利流氓”的侵擾。根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計，華為和聯(lián)想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發(fā)起的訴訟，而僅2013年上半年，華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

　　針對“專利流氓”問題，可以由企業(yè)成立反“專利流氓”聯(lián)盟，用來收購有可能給企業(yè)帶來麻煩的關鍵專利，可以通過訴訟制度設計，提高“專利流氓”的訴訟成本，還可以借助人工智能來應對。

　　近段時間以來，有公司在很短的時間里，針對大疆、零度等無人機廠商，在全國多家法院發(fā)起了大量的專利侵權訴訟。隨后，大疆、零度等針對原告的多項專利，向國家知識產(chǎn)權局提起無效申請，并且大部分獲得成功。此事件引起社會各界關注，并引發(fā)對知識產(chǎn)權領域的“專利流氓”（Patent Troll）現(xiàn)象的討論。

　　“專利流氓”的起源和特點

　　專利作為一種無形資產(chǎn)，蘊含巨大的商業(yè)價值，是提升企業(yè)競爭力的核心要素。但是，在一些專利侵權訴訟中，專利卻被原告當作“勒索”的工具。這些原告雖然擁有專利，但是從來沒想過要實施，僅僅是尋找可能侵犯這些專利的公司，然后向他們表明收取專利使用費的意圖或是直接提起專利侵權訴訟，我們稱這類主體為“專利流氓”（Patent Troll）。

　　“專利流氓”一詞起源于1993年的美國，用于形容那些忙于提起專利訴訟的公司，它們在美國仍然十分活躍。據(jù)統(tǒng)計，僅2012年在美國由“專利流氓”發(fā)起的專利侵權訴訟就有約2500件，占同年美國專利侵權案件的60%以上，2013年更是達3000件以上。隨著技術日益更迭，“專利流氓”現(xiàn)象蔓延至歐洲、日韓等地，我國在經(jīng)濟一體化的趨勢下不可避免地受到不同程度的騷擾。

　　Patent Freedom的數(shù)據(jù)顯示，從2009年至2014年，蘋果以 212 起訴訟成為被“專利流氓”攻擊最多的企業(yè)，三星以 172 起訴訟位居第二，AT&T 以 171 起訴訟位居第三，華為和中興分別位居第二十和二十四名。

　　有時，NPE（ non-practicing entity，非實施實體）和PHC（patent holding company，專利持有公司）也會被公眾作為“專利流氓”看待，但事實上兩者有所區(qū)別。NPE持有某一產(chǎn)品或方法專利雖不打算開發(fā)投入使用，但通過合理運營其知識產(chǎn)權的方式從而獲得經(jīng)濟回報。PHC代表一個或多個其他公司持有專利，也不一定根據(jù)所持有的專利生產(chǎn)產(chǎn)品或供應服務，其可以構(gòu)建專利池，以便為專利技術的授權提供單一來源。然而，當積極尋求通過訴訟或訴訟威脅的方式來實施專利權時，則被稱為PAE（patent assertion entity，專利主張實體），或者更貶義地說，是“專利流氓”?！皩＠髅ァ蓖ǔ２恢苯訉＠度胧褂?，具有不經(jīng)專利許可談判即輕率起訴或濫訴、較少投入研發(fā)支持、持有專利質(zhì)量較低等特點，通常會給被訴人造成較大困擾。

　　“專利流氓”與濫訴

　　美國作為“專利流氓”的發(fā)源地，也是目前為止受其影響最大的一個國家。

　　“專利流氓”之所以得以生存和發(fā)展，一方面和美國知識產(chǎn)權運營行為活躍有關。美國較早地建立了知識產(chǎn)權制度，企業(yè)也擁有較強的知識產(chǎn)權意識，因此也具有很強的專利運用能力，美國很多公司憑借其嫻熟的專利運營技能獲得了十分可觀的利潤。另一方面，很大程度上是因為此類訴訟應訴需要耗費巨大的成本，并且會面臨較高的風險，美國陪審團審判結(jié)果的不確定性和不可預測性也使得被告更傾向于選擇和解，從而為“專利流氓”提供了生存的空間和土壤。

　　比起美國，此前在歐洲“專利流氓”并不多見。然而，由IP2Innovate聯(lián)盟的一份報告中的數(shù)據(jù)可知，歐盟法院當下也正面臨著大量來自“專利流氓”的專利侵權訴訟，聯(lián)盟報告數(shù)據(jù)顯示，在德國“專利流氓”提起的侵權訴訟占全部專利訴訟的比例達到20％。

　　相比之下，當前雖然“專利流氓”在中國產(chǎn)生的影響遠不及美國，但已有一些中國企業(yè)受到“專利流氓”的侵擾。一方面國內(nèi)有一些“專利流氓”公司正在悄然興起，頻繁提起專利侵權訴訟，另一方面，我國企業(yè)在國際市場上不乏受到“專利流氓”的挑釁。

　　早在 2007 年中國就有多家彩電公司受到“專利流氓”的侵擾，它們名義上打著專利許可的旗號，實際是以專利作為敲詐中國彩電企業(yè)的工具。2008 年，中國海爾、創(chuàng)維、東信等企業(yè)在德國參加國際消費電子展會，就被提起專利侵權訴訟，企業(yè)所有的參展產(chǎn)品都被禁止參展。隨著中國公司的規(guī)模越來越大，并以更大的力度走向海外市場，就越有可能成為暴露于“專利流氓”狙擊槍之下的大肥羊。根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計，華為和聯(lián)想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發(fā)起的訴訟，而僅2013年上半年，華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

　　“專利流氓”引發(fā)的社會問題

　　雖然“專利流氓”的行為能夠引起企業(yè)對專利價值的重視，但給社會帶來的更多的是負面影響，首當其沖的即是“專利流氓”泛濫勢必會阻礙企業(yè)創(chuàng)新。

　　被盯上的中小企業(yè)，極有可能因為訴訟威脅和高昂的許可費要求而不愿或是不敢繼續(xù)進行科技創(chuàng)新?！皩＠髅ァ鳖l繁對企業(yè)提起專利侵權訴訟，無論是精力上還是資金上，無疑都會給被訴企業(yè)尤其是初創(chuàng)企業(yè)帶來極大負擔。大量的專利訴訟將會減少創(chuàng)業(yè)公司的風險資本投資，并相應減少研發(fā)支出。有研究表明，在將專利訴訟的影響與其他可能影響研發(fā)支出的因素隔離開來，通過樣本對比發(fā)現(xiàn)，在應訴之前，公司將其20%的經(jīng)營支出用于研發(fā);在應訴之后的幾年里，科研支出削減了3%至5%。

　　任“專利流氓”橫行不僅不利于企業(yè)創(chuàng)新，對市場的公平競爭也有所損害。市場經(jīng)濟的活力在于競爭，良性、公平的競爭會營造良好的市場秩序，促進經(jīng)濟的發(fā)展。我們說“專利流氓”是披著合法的外衣鉆法律的漏洞。這件合法的外衣指的就是“專利流氓”依賴的專利權。

　　專利權制度保護發(fā)明創(chuàng)造人因發(fā)明創(chuàng)造而享有的各項物質(zhì)權利和精神權利，但是必須公開他們的專利信息，這讓潛在的發(fā)明人能夠及時了解最新的技術信息以避免他們在創(chuàng)造過程中做無用功，也為他們投入研發(fā)創(chuàng)新提供了法律保障。而“專利流氓”手中經(jīng)常握著某一產(chǎn)品的基礎專利，自己并不使用，別的企業(yè)如果不愿高價購買就無法生產(chǎn)產(chǎn)品，這對一些缺乏資金但是具有創(chuàng)新精神的企業(yè)是相當不公平的。

　　另外，對專利制度來說也是一個嚴峻的挑戰(zhàn)，對公共利益也有所損害。專利法保護發(fā)明創(chuàng)造最終是為了整個社會科技技術的進步，而“專利流氓”的注意力并不在應用專利而是大量收購專利，伺機向有關企業(yè)發(fā)起惡意訴訟、要求巨額許可費來獲利，它給很多致力于產(chǎn)品研發(fā)的企業(yè)造成恐懼，挫傷了他們創(chuàng)新的積極性，這與專利法的立法宗旨是完全背道而馳的。

　　如何應對“專利流氓”

　　為了打擊“專利流氓”的行為，2011年9月，美國頒布《美國發(fā)明法案》，對“專利流氓”施加了一定限制，禁止在單一訴訟中狀告多個侵權對象。美國眾議院2013年以325票對91票的優(yōu)勢通過了《創(chuàng)新法案》，法案規(guī)定原告提出專利訴訟時必須提供足夠詳盡的細節(jié)，并且不可使用數(shù)量過多的文件。假如起訴被駁回，被告可以要求原告支付訴訟費用。

　　與之相應，2014年的Octane Fitness v. Icon Health and Fitness案和Highmark Inc. v. Allcare Health Management Systems, Inc.案改變了律師費用的分配機制。這兩個案件的爭議焦點在于：如何認定由敗訴方承擔另一方的律師費的“例外情況”？美國最高法院認為：地方法院的法官有裁量權。即，地方法院有充分裁量權來讓一方承擔另一方的律師費，從而使專利權人（原告）敗訴并被判決承擔另一方的律師費用的可能性大大增加，以達到阻止“專利流氓”濫訴的目的。

　　而在2017年，美國最高法院更是通過TC Heartland LLC v. Kraft Foods Group Brands LLC案對專利侵權案的起訴地域管轄規(guī)則作出調(diào)整。對美國國內(nèi)公司，原告將只能在被告公司注冊地或侵權行為發(fā)生地且被告在此地有“長期固定的營業(yè)場所”的地域提起專利訴訟。可以看到，美國在不斷提高知識產(chǎn)權領域不合理訴訟的成本與門檻。

　　韓國與日本采用政府直接介入專利經(jīng)營管理的工作的方式來應對“專利流氓”，即禁止本國的高校、科研機構(gòu)、創(chuàng)新團體向“專利流氓”公司出售、轉(zhuǎn)讓自己的發(fā)明專利或發(fā)明創(chuàng)意。在韓國政府的積極倡導下，成立了韓國首家知識產(chǎn)權管理公司Intellectual Discovery，公司通過購買有價值的專利和創(chuàng)意，提高這些專利的附加值，將專利許可或者出售給有需要的企業(yè)來維持公司的運營。

　　借鑒國外的應對策略，我國針對“專利流氓”問題，一方面，可以由企業(yè)成立反“專利流氓”聯(lián)盟，用來收購有可能給企業(yè)帶來麻煩的關鍵專利，或者說是預防專利，然后再將這些專利授權給聯(lián)盟成員，并向成員收取使用費。這樣，在“專利流氓”專注于搜集那些可能被侵權的專利的同時，聯(lián)盟也將做同樣的事情，但是他們的目的有天壤之別。

　　另一方面，我們可以提高“專利流氓”的訴訟成本，讓“專利流氓”的不正當競爭行為付出相當?shù)拇鷥r。一旦認定是“專利流氓”行為時，則可以基本認定是一種不正當?shù)膼阂庠V訟，在這種情況下，可要求案件原告方“專利流氓”來承擔它自己的訴訟成本和費用，同時還要讓他承擔被告包含合理的律師費在內(nèi)的相關的費用。

　　除此之外，還可以借助人工智能來應對“專利流氓”問題。處于大數(shù)據(jù)和人工智能時代的今天，或許可以構(gòu)建一個反“專利流氓”機器人——“專利清道夫”，基于對已發(fā)生案例的分析處理來預防并應對“專利流氓”。通過構(gòu)建這樣一個完整的神經(jīng)網(wǎng)絡，使清道夫機器人不僅可以判斷對方是否是“專利流氓”，還可以根據(jù)以往的相似樣本案例為法官尋求最佳的處理方式，例如應判哪一方勝訴，是否應當罰款以及具體罰款金額等。除此之外，還可以為清道夫機器人添加預警功能，使機器人可以在廣泛的專利數(shù)據(jù)庫中對技術相關性較強的專利鎖定跟蹤，當該專利權轉(zhuǎn)移到有“專利流氓”嫌疑的主體手上時，自動為相關企業(yè)發(fā)出信號，使其在被起訴前得知消息，先發(fā)制人。

　　隨著中國知識經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的中國企業(yè)開始被“專利流氓”盯上，應防范于未然，提前做好應對“專利流氓”的

準備工作。

來源光明網(wǎng)