在我國現(xiàn)行專利法、專利法實施細則及專利審查指南所建構(gòu)的專利實質(zhì)審查體系中，并未對公知常識的概念及其運用等問題予以十分清楚且準(zhǔn)確的界定和說明，更沒有就使用公知常識的舉證責(zé)任分配予以明確規(guī)定。在專利審查的實踐中，存在著使用了公知常識來否定其新穎性或者創(chuàng)造性，甚至簡單論斷多個區(qū)別技術(shù)特征是公知常識卻無舉證的情形。在駁回決定和復(fù)審決定書中對使用公知常識進行權(quán)利核駁并沒有相關(guān)理由說明，即使專利申請人或者代理人要求審查員就公知常識舉證，往往也會因為“于法無據(jù)”而得不到直接回應(yīng)。因此，如何活用正當(dāng)行政程序原則來規(guī)制公知常識濫用的風(fēng)險，成為理論界和實務(wù)界共同面臨的一個重要課題。
 
　　公知常識一般是指公知的教科書或者工具書披露的解決特定技術(shù)問題的技術(shù)手段和本領(lǐng)域中解決特定技術(shù)問題的慣用手段。將公知常識用于核駁新穎性和創(chuàng)造性，當(dāng)區(qū)別特征為公知常識時，技術(shù)方案必然不具備新穎性和創(chuàng)造性。這一點是無可爭議的。問題的關(guān)鍵在于，盡管長期以來理論界和實務(wù)界都非常重視公知常識的問題，目前卻依然對其認定難達共識。更何況，近來隨著申請量的增大，新招錄的人員增多而崗前培訓(xùn)沒有到位，有些審查員對專利法等法規(guī)范的理解不到位，對技術(shù)的把握不夠?qū)I(yè)，其結(jié)果造成了濫用公知常識的狀況普遍存在。例如，將未檢索到的看似簡單的特征都認定為公知常識，將未帶來本質(zhì)變化的簡單參數(shù)設(shè)定等誤認為是公知常識等。而專利局對專利文獻及科技期刊等是否可以作為公知常識性證據(jù)，在什么條件下可以作為公知常識性證據(jù)尚有爭議，這些導(dǎo)致了難以在審查的全過程中系統(tǒng)地把握運用公知常識進行審查。
 
　　既然理論上和實務(wù)上對公知常識的認定均難達共識，而專利審查的相關(guān)法規(guī)范并未對使用公知常識明確規(guī)定舉證責(zé)任及其分配原則，那么，就有必要強調(diào)在專利審查中使用公知常識的法治思維，有必要通過正當(dāng)行政程序來彌補法規(guī)范層面的不足。
 
　　專利審查決定具有行政行為的特性，不宜簡單地將其歸為侵益的行政行為或者授益的行政行為，而應(yīng)當(dāng)以過程論的視角將其確定為復(fù)效的行政行為。對于復(fù)效性行政行為，應(yīng)當(dāng)適用合法、合理、公開的行政法基本原則，切實用好利益均衡機制，尤其是要堅持正當(dāng)行政程序原則，在作出不利行為之前要通知當(dāng)事人并聽取其意見，做到不單方面接觸，注重說明理由，并遵循被申請人、被告(行政主體)承擔(dān)舉證責(zé)任的原則。
 
　　在現(xiàn)代行政法原理之下，既要防止權(quán)力濫用，又要確保權(quán)力合法、合理、充分行使，并依法實現(xiàn)和保障權(quán)益。在專利審查領(lǐng)域，鑒于申請數(shù)量多審查任務(wù)重，無法將聽證程序、舉證責(zé)任逐一適用于每一項審查的現(xiàn)狀，一方面應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)程序來保障專利審查使用公知常識的公平正義性，另一方面應(yīng)當(dāng)強調(diào)確立科學(xué)合理的、限定性的舉證責(zé)任制度和說明理由制度。
 
　　當(dāng)審查意見論斷為公知常識的區(qū)別技術(shù)特征為2個以上時，當(dāng)申請人結(jié)合合理的論述對公知常識核駁提出異議時，審查員均應(yīng)當(dāng)提供公知常識的證據(jù);當(dāng)申請人請求會晤時，審查員應(yīng)當(dāng)同意會晤，若有其他利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)通知到場，避免單方面接觸，給予申請人或者利害關(guān)系人以陳述和申辯的機會;當(dāng)使用的公知常識不是眾所周知的事實，而是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員知曉且熟悉的事實、知識或者技術(shù)手段時，應(yīng)當(dāng)舉證。
 
　　專利審查指南明確規(guī)定，審查員行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以認真、負責(zé)的態(tài)度，追求合法、至善及有實效的行政目的。當(dāng)審查員、申請人及其代理人(及利害關(guān)系人)各方意見出現(xiàn)爭議時，應(yīng)當(dāng)堅持正當(dāng)行政程序原則，引入說明理由、提供證據(jù)和專家咨詢制度等，確立相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和程序規(guī)則，以消除經(jīng)常出現(xiàn)爭論不休的尷尬狀態(tài)，使興利與避害得以兼容并顧，使裁量的行政事宜既符合法定程序又符合公平正義。（中海知識產(chǎn)權(quán)提醒-來源新浪新聞中心）